Kepailitan dan restrukturisasi di Belanda: jalur mana yang sesuai untuk bisnis Anda?

Kepailitan dan restrukturisasi di Belanda diatur oleh Undang-Undang Kepailitan (Faillissementswet, Fw), yang menawarkan tiga jalur formal: kepailitan (faillissement), yang bertujuan untuk melikuidasi aset demi kepentingan kreditur; penangguhan pembayaran (surseance van betaling), penangguhan sementara untuk bisnis yang tidak likuid tetapi masih layak; dan Skema Belanda (Wet homologatie onderhands akkoord, WHOA), yang berlaku sejak 1 Januari 2021, yang memungkinkan pengadilan untuk mengkonfirmasi rencana restrukturisasi yang mengikat kreditur dan pemegang saham yang tidak setuju. Jalur mana yang terbuka bergantung pada apakah bisnis tersebut masih memiliki inti yang layak dan seberapa awal nasihat diperoleh.

Artikel ini menguraikan apa yang terlibat dalam setiap jalur, apa yang sebenarnya diuji oleh pengadilan, tenggat waktu apa yang berlaku, dan di mana risiko pribadi para direktur dimulai. Artikel ini ditulis untuk para pengusaha dan dewan direksi yang menghadapi masalah likuiditas, dan untuk para kreditur yang mencoba memahami apa arti pengajuan kebangkrutan debitur bagi klaim mereka.

Apa arti kepailitan menurut hukum Belanda?

Hukum Belanda tidak menggunakan uji neraca. Berdasarkan Pasal 1 Fw, debitur dinyatakan bangkrut jika ia telah berhenti membayar (de toestand van te hebben opgehouden te betalen), dan pengadilan hanya akan sampai pada kesimpulan itu jika terdapat lebih dari satu kreditur. Dalam praktiknya, kreditur yang mengajukan permohonan harus secara ringkas membuktikan klaimnya sendiri dan menunjukkan setidaknya satu kreditur lain yang belum dibayar, yang disebut klaim pendukung (steunvordering). Satu faktur yang belum dibayar, betapapun besarnya, tidaklah cukup, dan perusahaan dengan ekuitas negatif yang terus membayar tagihannya sama sekali tidak dianggap pailit dalam arti hukum.

Perbedaan itu penting secara komersial. Suatu bisnis dapat mengalami insolvensi neraca selama bertahun-tahun tanpa konsekuensi formal apa pun, dan dapat pula secara sah dinyatakan solvent di atas kertas namun dinyatakan bangkrut dalam hitungan minggu karena kehabisan uang tunai. Pemicunya adalah perilaku pembayaran, bukan laporan keuangan.

Permohonan kepailitan dapat diajukan oleh debitur sendiri, oleh kreditur, atau, atas dasar kepentingan umum, oleh jaksa penuntut umum. Pengadilan akan memeriksa permohonan tersebut dengan cepat, seringkali dalam beberapa minggu, dan debitur yang menerima permohonan dari kreditur memiliki waktu yang singkat namun nyata untuk menyelesaikan masalah, mencapai kesepakatan, mengajukan penangguhan pembayaran, atau memulai prosedur WHOA. Menunggu hingga sidang biasanya merupakan pilihan yang paling mahal.

Apa yang terjadi setelah dinyatakan bangkrut?

Pernyataan tersebut mengalihkan kendali atas harta kekayaan kepada seorang wali (kurator) yang ditunjuk pengadilan, yang diawasi oleh hakim pengawas (rechter-commissaris). Debitur kehilangan wewenang untuk mengelola asetnya sejak saat pernyataan tersebut dibuat, yang menurut Undang-Undang dianggap berlaku pada awal hari putusan diberikan. Penegakan hukum secara individual oleh kreditur dihentikan: penyitaan berakhir dan klaim harus diajukan kepada wali untuk verifikasi, bukan ditindaklanjuti dalam proses terpisah.

Kemudian, peringkat menentukan siapa yang dibayar. Kreditur yang memiliki hak gadai atau hipotek dapat melakukan penagihan seolah-olah tidak ada kebangkrutan, yang menempatkan bank dengan jaminan pada posisi yang berbeda secara material dari pemasok biasa. Klaim tertentu, khususnya utang pajak dan jaminan sosial serta beberapa klaim karyawan, memiliki peringkat preferensial. Kreditur tanpa jaminan dibayar terakhir dan, dalam sebagian besar kasus kebangkrutan di Belanda, tidak dibayar sama sekali. Biaya kurator dan biaya harta pailit dipotong di awal.

Karyawan berada dalam posisi yang berbeda. Kurator dapat mengakhiri kontrak kerja dengan izin hakim pengawas dan dengan masa pemberitahuan yang lebih singkat, dan UWV mengambil alih upah yang belum dibayar, tunjangan liburan, dan iuran pensiun untuk jangka waktu yang ditentukan undang-undang berdasarkan skema jaminan upah (loongarantieregeling) dalam Undang-Undang Asuransi Pengangguran. Karyawan yang terkena dampak kebangkrutan harus segera mendaftar ke UWV daripada menunggu kurator bertindak.

Penangguhan pembayaran: memberi ruang bernapas, bukan penyelamatan.

Penangguhan pembayaran tersedia bagi debitur yang memperkirakan tidak mampu melanjutkan pembayaran utangnya. Hanya debitur yang dapat mengajukan permohonan. Pengadilan memberikan penangguhan sementara segera setelah permohonan diajukan, menunjuk seorang administrator (bewindvoerder), dan menetapkan tanggal bagi para kreditur untuk didengar pendapatnya mengenai apakah penangguhan definitif harus dilakukan. Sejak saat itu, debitur hanya dapat bertindak bersama dengan administrator, sehingga pengelolaan tetap berjalan tetapi tidak lagi mengambil keputusan sendiri.

Berdasarkan Pasal 223 Fw, pengadilan menetapkan durasi penangguhan definitif maksimal delapan belas bulan, dan debitur dapat meminta perpanjangan, setiap kali maksimal delapan belas bulan lagi. Secara teori, hal itu tampak menguntungkan. Namun dalam praktiknya, instrumen ini lemah karena tidak mengikat kreditur yang dijamin atau kreditur preferensial seperti otoritas pajak, dan penangguhan yang tidak dapat diubah menjadi kesepakatan biasanya diubah menjadi kepailitan. Panduan terpisah kami tentang penangguhan pembayaran di Belanda membahas prosedur ini secara lebih rinci.

Penggunaan realistis dari penangguhan adalah sebagai posisi sementara sementara hal lain diatur: penjualan, pembiayaan ulang, atau kesepakatan dengan kreditur. Sejak WHOA tersedia, sebagian besar pekerjaan yang dulunya dilakukan oleh penangguhan kini lebih baik dilakukan oleh rencana restrukturisasi, dan jumlah penangguhan pun menurun correspondingly.

WHOA: sebuah rencana yang mengikat para kreditur yang menentang.

WHOA memungkinkan debitur yang memperkirakan tidak mampu lagi membayar utangnya untuk menawarkan penyelesaian kepada kreditur dan pemegang sahamnya dan meminta pengadilan untuk mengkonfirmasinya, setelah itu mengikat semua pihak yang tercakup, termasuk mereka yang menolak. Ini adalah implementasi Belanda dari kerangka restrukturisasi preventif Uni Eropa dan merupakan perubahan paling signifikan pada hukum kepailitan Belanda dalam satu generasi.

Debitur tetap memegang kendali atas bisnis tersebut. Tidak ada wali amanat dan tidak ada kehilangan otomatis wewenang untuk mengelola aset. Pengadilan dapat menunjuk seorang ahli restrukturisasi (herstructureringsdeskundige) atas permohonan debitur, kreditur, atau dewan pekerja, dan jika kreditur mengajukan permohonan, debitur kehilangan hak eksklusif untuk menawarkan rencana, itulah sebabnya kreditur tidak boleh menganggap WHOA hanya sebagai instrumen debitur.

Prosedur ini hadir dalam dua bentuk. Prosedur privat (besloten akkoordprocedure) diselenggarakan secara tertutup dan tidak tercatat dalam register publik, yang melindungi hubungan komersial. Prosedur publik (openbare akkoordprocedure) dipublikasikan dan terdaftar di bawah Peraturan Kepailitan Uni Eropa, yang membuatnya dikenal di seluruh Uni Eropa dan oleh karena itu menjadi jalur pilihan jika aset asing atau kreditur asing terlibat. Pilihan ini dibuat sejak awal dan tidak mudah untuk diubah kembali.

Kreditur dan pemegang saham dibagi menjadi beberapa kelas sesuai dengan hak mereka dalam kepailitan dan hak yang ditawarkan kepada mereka berdasarkan rencana tersebut. Suatu kelas menerima rencana tersebut jika kreditur yang mewakili setidaknya dua pertiga dari total jumlah klaim dari mereka yang berada di kelas tersebut dan yang benar-benar memberikan suara menyetujuinya. Rencana tersebut harus tersedia bagi mereka yang berhak memberikan suara setidaknya delapan hari sebelum pemungutan suara, dan pengadilan akan mendengarkan permohonan pengesahan antara delapan dan empat belas hari setelah laporan pemungutan suara dan permohonan tersebut diajukan. Oleh karena itu, restrukturisasi yang sederhana dapat diselesaikan dalam hitungan minggu, bukan bulan.

Konfirmasi tidak otomatis. Pengadilan memeriksa apakah kelas-kelas tersebut dibentuk dengan benar, apakah informasi yang diberikan memadai, dan apakah alasan umum dan khusus untuk penolakan berlaku. Dua perlindungan terpenting bagi kreditur individu. Pertama, tidak ada kreditur yang boleh dirugikan di bawah rencana tersebut daripada jika terjadi kebangkrutan, berdasarkan uji kepentingan terbaik, dan kreditur yang menyatakan sebaliknya harus mengangkatnya pada sidang. Kedua, berdasarkan Pasal 374(2) Fw, suatu rencana harus menawarkan kepada kreditur kecil dan menengah dengan klaim biasa untuk barang, jasa, atau ganti rugi setidaknya 20 persen dari klaim mereka, kecuali ada alasan yang kuat untuk menawarkan kurang dari itu, yang harus dijelaskan dalam rencana tersebut. Hak-hak karyawan berdasarkan kontrak kerja mereka sama sekali tidak dapat diubah oleh rencana WHOA.

Bersamaan dengan rencana tersebut, pengadilan dapat memerintahkan penangguhan pelaksanaan untuk jangka waktu awal hingga empat bulan, yang dapat diperpanjang hingga maksimum delapan bulan secara total, mencabut penyitaan, dan mengizinkan debitur untuk memperoleh pembiayaan sementara yang dilindungi dari tantangan di kemudian hari. Artikel kami tentang skema WHOA mengikuti prosedur tersebut langkah demi langkah.

Menjual bisnis karena bangkrut

Banyak bisnis tidak bertahan sebagai badan hukum tetapi berlanjut sebagai perusahaan di tangan yang berbeda. Dalam kebangkrutan, kurator menjual aset, dan penjualan kepada pembeli yang melanjutkan bisnis, sebuah peluncuran ulang (doorstart), seringkali menghasilkan lebih banyak keuntungan bagi harta kekayaan daripada likuidasi sebagian-sebagian. Kurator berkewajiban untuk mendapatkan hasil terbaik bagi para kreditur bersama, sehingga pembeli yang menginginkan kepastian harus mengharapkan proses yang kompetitif dan persetujuan hakim pengawas daripada kesepakatan pribadi.

Pre-pack, di mana penjualan disiapkan secara rahasia sebelum kebangkrutan dinyatakan dan dieksekusi segera setelahnya, tidak memiliki dasar hukum di Belanda. Posisinya bergantung pada hukum ketenagakerjaan: dalam kasus Smallsteps (C-126/16), Mahkamah Agung pada tahun 2017 memutuskan bahwa pre-pack yang bertujuan untuk melanjutkan bisnis tidak termasuk dalam pengecualian kebangkrutan, sehingga karyawan dialihkan dengan hak-hak mereka tetap utuh, dan praktik tersebut sebagian besar dihentikan. Dalam kasus Heiploeg (C-237/20), Mahkamah Agung pada tahun 2022 menerima bahwa pengecualian tersebut dapat diterapkan jika pre-pack ditujukan untuk likuidasi, dilakukan di bawah pengawasan pejabat yang ditunjuk pengadilan, dan diatur oleh ketentuan hukum atau ketentuan formal lainnya. Praktik di Belanda sejak saat itu berhati-hati, dan undang-undang untuk mengatur pengalihan usaha yang bangkrut dan untuk meningkatkan posisi karyawan telah dipersiapkan tetapi belum berlaku. Sampai saat itu, Pasal 7:666 BW dan dua putusan di atas mengatur posisi tersebut, dan setiap peluncuran kembali yang melibatkan staf memerlukan nasihat ketenagakerjaan sebelum struktur ditetapkan.

Di mana para sutradara menjadi terpapar secara pribadi

Titik di mana kesulitan perusahaan menjadi masalah bagi direktur terjadi lebih awal dari yang diasumsikan sebagian besar dewan direksi. Tiga jalur berulang.

Yang pertama adalah Pasal 2:248 BW. Apabila suatu perusahaan dinyatakan bangkrut, kurator dapat meminta pertanggungjawaban bersama dan secara tanggung jawab penuh para direktur atas defisit dalam harta kekayaan perusahaan jika dewan direksi terbukti melakukan tugasnya secara tidak benar dan hal itu merupakan penyebab signifikan kebangkrutan. Dua kegagalan membuat hal ini jauh lebih mudah bagi kurator: tidak menyimpan buku dan catatan yang benar sesuai Pasal 2:10 BW, dan tidak mengajukan laporan keuangan tahunan dalam jangka waktu yang ditentukan undang-undang sesuai Pasal 2:394 BW. Kedua pelanggaran tersebut secara meyakinkan membuktikan manajemen yang tidak benar dan menciptakan anggapan yang dapat dibantah bahwa hal itu menyebabkan kebangkrutan, yang membuat dewan direksi berdebat tentang sebab akibat dari posisi awal yang sangat buruk. Mengajukan laporan keuangan tepat waktu adalah asuransi insolvensi termurah yang dapat dibeli oleh seorang direktur.

Yang kedua adalah aturan Beklamel, berdasarkan Pasal 6:162 BW: seorang direktur yang melakukan kewajiban atas nama perusahaan dengan mengetahui, atau memiliki alasan untuk mengetahui, bahwa perusahaan tidak akan mampu melaksanakan kewajibannya dan tidak akan menawarkan jalan keluar, dapat bertanggung jawab secara pribadi kepada pihak lawan tersebut. Inilah aturan yang berlaku ketika perusahaan yang sedang kesulitan terus memesan persediaan.

Yang ketiga adalah Pasal 2:9 BW, tanggung jawab internal perusahaan atas pelaksanaan tugas manajemen yang tidak tepat, yang juga dapat digunakan oleh wali amanat. Di samping itu terdapat kewajiban pajak dan pensiun: jika suatu perusahaan tidak dapat membayar pajak upah, pajak penjualan, atau premi pensiun, dewan direksi harus memberitahukan kepada petugas pajak tepat waktu, dan kegagalan untuk memberikan pemberitahuan tepat waktu tentang ketidakmampuan membayar akan mengalihkan beban pembuktian kepada para direktur berdasarkan peraturan penagihan pajak Belanda.

Semua ini bukan berarti kita harus berdiam diri. Sebaliknya, ini justru menganjurkan untuk meminta nasihat pada saat dewan direksi pertama kali meragukan kemampuan pembayaran semua kreditur, karena pada saat itulah pilihan yang tersedia paling banyak dan terdokumentasi dengan baik.

Apa yang harus dilakukan saat kekurangan uang tunai?

Mulailah dengan perkiraan likuiditas jangka pendek yang andal, mingguan daripada bulanan, karena uji hukumnya berkaitan dengan perilaku pembayaran dan begitu pula setiap percakapan yang mengikutinya. Dewan direksi yang dapat menunjukkan kepada pemberi pinjaman, pemasok, atau pengadilan seperti apa prospek tiga belas minggu ke depan berada dalam posisi tawar yang berbeda dari dewan direksi yang tidak dapat melakukannya.

Kemudian tentukan apakah masalahnya adalah likuiditas atau model bisnis. Masalah likuiditas dalam bisnis dengan inti yang layak adalah tujuan dari WHOA, dan seringkali dapat diatasi dengan menghapus utang dalam rencana sambil tetap menjalankan perdagangan. Masalah struktural, di mana perusahaan merugi pada setiap unit yang dijualnya, tidak dapat diatasi dengan komposisi, dan mengejar hal tersebut akan membuang nilai yang masih dapat direalisasikan melalui penjualan terkontrol.

Catat keputusan dewan direksi dan alasannya secara tertulis, karena tanggung jawab direksi dinilai berdasarkan retrospeksi dan rekam jejak. Berurusanlah dengan otoritas pajak dan dana pensiun sedini mungkin, termasuk pemberitahuan ketidakmampuan membayar. Berhati-hatilah terhadap pembayaran yang menguntungkan satu kreditur dibandingkan kreditur lain setelah kebangkrutan terlihat, karena pembayaran selektif dapat dibatalkan oleh wali melalui tindakan kepailitan (actio pauliana) dan dapat mendukung klaim pribadi terhadap direktur yang mengotorisasinya. Dan teruslah berkomunikasi dengan kreditur utama: rencana yang telah dibahas secara informal dengan pemangku kepentingan utama sebelum ditawarkan secara resmi jauh lebih mungkin untuk disetujui.

Bagi kreditur, berlaku kebalikannya. Tetapkan sejak awal apakah Anda memegang jaminan atau hak kepemilikan, daftarkan klaim Anda kepada kurator, dan perhatikan tenggat waktu dalam prosedur WHOA dengan serius, karena keberatan terhadap rencana harus diajukan pada sidang konfirmasi dan hanya ada ruang lingkup banding yang terbatas setelahnya. Panduan kami tentang kebangkrutan untuk pengusaha dan kreditur menjelaskan apa yang dapat dilakukan kreditur di setiap tahap.

Konsultasi hukum mengenai kepailitan dan restrukturisasi

Law & More Kami memberikan konsultasi kepada bisnis, direktur, dan kreditur mengenai kepailitan dan restrukturisasi di Belanda: menilai jalur mana yang sesuai dengan situasi, menyiapkan dan menegosiasikan rencana WHOA, mengajukan atau membela permohonan kepailitan, menyusun atau menantang peluncuran kembali, dan membela direktur terhadap klaim tanggung jawab yang diajukan oleh kurator. Kami melayani klien Belanda dan internasional serta bekerja dalam bahasa Belanda dan Inggris.

Jika perusahaan Anda mengalami tekanan likuiditas, atau Anda adalah kreditur dari bisnis yang telah mengajukan kebangkrutan, nilai nasihat akan menurun dengan cepat seiring berjalannya waktu. Anda dipersilakan untuk menghubungi pengacara kebangkrutan kami untuk mendiskusikan posisi Anda.