Dalam situasi krisis, dewan pengawas perusahaan perseroan terbatas (NV) atau perseroan terbatas (BV) Belanda diharapkan melakukan lebih dari sekadar meninjau keputusan setelah kejadian. Pasal 2:140 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata Belanda untuk NV, dan pasal 2:250 untuk BV, mewajibkan dewan pengawas untuk mengawasi kebijakan dewan manajemen dan jalannya kegiatan secara umum, untuk memberi nasihat kepada dewan manajemen, dan untuk dipandu dalam melakukan hal tersebut oleh kepentingan perusahaan dan usaha yang terkait dengannya. Yurisprudensi dari Ondernemingskamer (Kamar Perusahaan) menunjukkan apa artinya hal itu begitu keadaan di luar jalur bisnis biasa: dewan pengawas harus secara aktif mencari informasi, harus menetapkan momen pengawasannya sendiri, dan sebagai upaya terakhir dapat melakukan intervensi, asalkan dilakukan dalam kerja sama dengan dewan manajemen dan tidak ikut campur dalam domain manajemen.
Kewajiban berdasarkan undang-undang, dan apa yang tidak tertulis di dalamnya.
Teks undang-undang tersebut singkat. Dewan pengawas mengawasi, memberi nasihat, dan dipandu oleh kepentingan perusahaan dan usahanya. Frasa terakhir, vennootschappelijk belang, adalah titik acuan untuk segala hal lainnya: bukan hanya kepentingan pemegang saham, dan bukan kepentingan dewan manajemen yang bekerja sama dengan para direktur pengawas setiap hari, tetapi kepentingan perusahaan sebagai entitas yang berkelanjutan dan para pemangku kepentingan yang terkait dengannya.
Ketentuan tersebut tidak menyebutkan kapan pengawasan harus ditingkatkan. Undang-undang menetapkan satu standar untuk kondisi tenang maupun kondisi sulit, dan tingkat keterlibatan yang dibutuhkan diuraikan dalam literatur dan, yang terpenting, dalam keputusan Kamar Perusahaan. Seorang direktur pengawas yang ingin mengetahui apa yang diharapkan darinya dalam krisis tidak akan menemukannya dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata; mereka akan menemukannya dalam kasus-kasus yang dibahas di bawah ini dan dalam Kode Tata Kelola Perusahaan Belanda, yang berlaku untuk perusahaan yang terdaftar di bursa saham dan berfungsi sebagai acuan bagi perusahaan lain. Bagaimana dewan pengawas berperan dalam struktur tata kelola yang lebih luas diuraikan dalam artikel umum kami tentang dewan pengawas.
Ketika pengawasan perlu ditingkatkan
Situasi yang menuntut tingkat keterlibatan yang lebih tinggi dapat dikenali. Posisi keuangan yang memburuk, terutama di mana likuiditas, bukan profitabilitas, adalah masalahnya. Restrukturisasi atau reorganisasi. Perubahan strategi yang membawa risiko jauh lebih besar daripada strategi yang digantikannya. Proses pengambilalihan atau penjualan perusahaan. Peraturan baru yang harus dipatuhi perusahaan dalam jangka waktu singkat. Ketidakhadiran direktur yang berkepanjangan karena sakit, atau dewan manajemen yang kekurangan satu orang. Dan, yang jarang dibahas tetapi sama pentingnya, sinyal dari dalam organisasi yang sampai ke dewan pengawas melalui dewan pekerja, auditor eksternal, pelapor pelanggaran, atau pers.
Ciri umum yang membedakan adalah bahwa perusahaan telah menyimpang dari jalur bisnis normal. Jika demikian, dewan pengawas tidak lagi dapat menjalankan tugasnya dengan menerima laporan yang dipilih oleh dewan manajemen sesuai dengan ritme yang dipilih oleh dewan manajemen.
Seperti apa supervisi yang ditingkatkan dalam praktiknya?
Pengawasan yang ditingkatkan sebagian besar berkaitan dengan informasi dan waktu. Dewan pengawas meminta informasi daripada menunggunya, dan meminta lagi ketika jawabannya kurang memadai. Dewan pengawas mempersingkat siklus pelaporan, sehingga likuiditas dilaporkan setiap minggu daripada setiap bulan ketika kas menjadi kendala. Dewan pengawas menetapkan momen pengendaliannya sendiri dalam pelaksanaan suatu rencana, daripada menerima satu presentasi di awal dan laporan di akhir. Dewan pengawas memperoleh nasihatnya sendiri jika subjek tersebut berada di luar keahliannya, dan berbicara dengan auditor eksternal dan, jika perlu, dengan manajemen di bawah tingkat dewan.
Pengawasan dan pemberian nasihat saling berkaitan di sini, dan itu memang disengaja. Dewan pengawas yang meninjau suatu strategi pasti akan membentuk pandangan tentang strategi tersebut, dan pasal 2:140 mewajibkannya untuk berbagi pandangan tersebut. Pemberian nasihat tidak harus menunggu permintaan dari dewan manajemen. Dewan pengawas juga harus menguji apakah rencana tersebut konsisten dengan posisi keuangan perusahaan yang sebenarnya dan dengan kewajiban hukum yang sebenarnya dipikulnya, dan harus bersedia untuk menyatakan secara terang-terangan bahwa suatu rencana terlalu ambisius untuk sumber daya yang tersedia.
Kepentingan yang lebih luas harus dipertimbangkan dalam penilaian yang sama. Karyawan, pelanggan, pemasok, dan kreditor terpengaruh oleh keputusan yang diambil dalam krisis, dan kepentingan perusahaan yang harus dilayani oleh dewan pengawas tidak dapat direduksi hanya pada neraca. Ketika insolvensi muncul, penekanan bergeser lebih jauh: dari titik tertentu, kepentingan kreditor menjadi sangat penting, dan dewan pengawas harus mempertanyakan apakah instrumen restrukturisasi seperti skema WHOA harus dipertimbangkan daripada apakah hal itu dapat dihindari.
Di mana batasannya berada: empat keputusan dari Kamar Perusahaan.
Empat kasus menjadi pokok bahasan dalam bidang ini. Dua kasus menunjukkan konsekuensi dari sikap pasif; satu kasus menunjukkan bahwa dewan pengawas yang terlalu aktif juga bisa menjadi masalah; kasus keempat menunjukkan titik di mana tindakan tegas diperbolehkan.
Ogem: sinyal yang tidak ditindaklanjuti
Kasus Ogem menyangkut sebuah grup energi dan konstruksi besar yang bangkrut. Dalam proses penyelidikan, Kamar Perusahaan menemukan adanya salah urus, dan Mahkamah Agung menguatkan pendekatan tersebut dalam putusannya pada 10 Januari 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234). Temuan tentang dewan pengawas adalah yang telah dikutip sejak saat itu: meskipun ada sinyal yang sampai kepadanya dalam berbagai bentuk dan seharusnya memberi alasan untuk meminta informasi lebih lanjut, dewan pengawas tidak mengambil inisiatif dan tidak melakukan intervensi. Karena kelalaian tersebut, proses pengambilan keputusan dapat berjalan sesuai jalannya di dalam Ogem yang menghasilkan kerugian tahunan yang sangat besar pada proyek-proyek konstruksi.
Pelajaran yang dapat diambil bukanlah bahwa dewan pengawas seharusnya sudah mengetahui hasilnya. Melainkan bahwa mereka menerima sinyal, dan menerima sinyal tersebut menciptakan kewajiban untuk bertanya.
Laurus: sebuah rencana ambisius tanpa momen kendali.
Laurus adalah grup supermarket yang berupaya mengubah sekitar delapan ratus toko menjadi satu formula tunggal dalam sebuah proyek yang dikenal sebagai Operasi Greenland. Proyek ini sebagian besar dibiayai dari luar dengan asumsi bahwa kegiatan non-inti dapat dijual untuk mendanainya. Penjualan tersebut tidak terwujud dan grup tersebut harus dijual setelah hampir bangkrut. Dalam keputusannya pada tanggal 16 Oktober 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450), Kamar Perusahaan menyatakan bahwa dewan pengawas seharusnya jauh lebih aktif, karena ini adalah proyek yang ambisius dan berisiko, bukan kelanjutan dari kebijakan yang sudah mapan. Dewan tersebut telah menunjuk seorang ketua dewan manajemen tanpa pengalaman di bidang ritel, dan gagal menjadwalkan momen kontrol untuk pelaksanaan rencana bisnis.
Studi kasus Laurus perlu dibaca sebelum menyetujui program transformasi. Tingkat pengawasan harus sesuai dengan profil risiko rencana, dan titik kontrol harus ditetapkan pada saat rencana disetujui, bukan diimprovisasi ketika mulai terjadi kesalahan.
Eneco: bertindak di luar ranah manajemen
Eneco menunjukkan sisi lain. Menjelang kemungkinan penjualan perusahaan oleh pemegang saham kotanya, perbedaan serius muncul antara dewan pengawas, dewan manajemen, dan komite pemegang saham. Dewan pengawas bernegosiasi dengan komite pemegang saham dan mencapai kesepakatan tanpa melibatkan dewan manajemen secara semestinya, dan ketegangan di dalam perusahaan meningkat alih-alih berkurang. Penyelidikan diminta oleh dewan pekerja pusat. Dalam keputusannya tanggal 18 Juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488), Kamar Perusahaan memerintahkan penyelidikan terhadap kebijakan dan jalannya urusan dan, sebagai tindakan segera, menangguhkan ketua dewan pengawas dan menunjuk ketua sementara.
Yang dikritik di sini bukanlah sikap pasif, melainkan sebaliknya. Dewan pengawas telah memasuki ranah yang menjadi wewenang dewan manajemen, pada suatu hal yang menurut dokumen tata kelola mengharuskan kedua badan tersebut dan para pemegang saham untuk bertindak bersama.
Telegraaf Media Groep: tindakan tegas yang diizinkan
Kasus TMG berkaitan dengan pengambilalihan yang diperebutkan dengan dua penawar yang bersaing. Prosesnya lambat dan informasi yang diberikan tidak lengkap, dan dewan manajemen dianggap berfokus pada satu penawar dengan mengabaikan persaingan yang adil. Pemegang saham mengeluh kepada dewan pengawas, yang kemudian meneruskan keluhan tersebut. Sebuah komite strategis dibentuk, ketuanya memiliki hak suara penentu, dan negosiasi berlanjut dengan konsorsium. Ketika dewan manajemen menolak untuk menandatangani protokol penggabungan, dewan pengawas menangguhkan para direktur dan protokol tersebut akhirnya ditandatangani.
Talpa meminta Kamar Perusahaan untuk melakukan investigasi dan memberikan solusi segera. Dalam keputusannya tanggal 21 Maret 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930), Kamar Perusahaan menolak permintaan tersebut. Mereka memahami mengapa kesabaran dewan pengawas telah habis, dan tidak menemukan alasan untuk meragukan kebijakan yang benar. Yang menjadi penentu dalam penilaian tersebut adalah bahwa dewan pengawas terus berkomunikasi dengan dewan manajemen selama proses berlangsung dan telah bertindak untuk melayani kepentingan perusahaan.
Jika dibaca bersama, Eneco dan TMG memberikan aturan kerja. Dewan pengawas dapat mengambil peran penting di mana kepentingan perusahaan benar-benar dipertaruhkan, tetapi harus tetap melibatkan dewan manajemen, harus tetap berada dalam batasan yang ditetapkan oleh anggaran dasar dan pengaturan pemegang saham apa pun, dan harus dapat menunjukkan bahwa mereka bertindak untuk perusahaan dan bukan untuk satu faksi di dalamnya. Proses semacam ini berjalan di hadapan Kamar Perusahaan, dan artikel kami tentang Kamar Perusahaan menjelaskan bagaimana penyelidikan dimulai dan bantuan apa yang dapat diberikan.
Risiko pribadi yang dihadapi oleh para direktur pengawas
Temuan adanya salah urus dalam sebuah penyelidikan bukanlah dengan sendirinya temuan adanya tanggung jawab hukum, tetapi seringkali menjadi titik awal untuk itu. Tiga jalur yang relevan.
Secara internal, seorang direktur pengawas memiliki kewajiban kepada perusahaan untuk melaksanakan tugasnya dengan benar sesuai dengan pasal 2:9 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, yang diterapkan pada dewan pengawas melalui pasal 2:149 untuk NV dan pasal 2:259 untuk BV. Tanggung jawab memerlukan teguran pribadi yang serius, dinilai berdasarkan semua keadaan, termasuk informasi yang tersedia pada saat itu dan pembagian tugas di dalam dewan. Penilaian setelah kejadian bukanlah tolok ukurnya; pertanyaannya adalah apa yang seharusnya dilakukan oleh seorang direktur pengawas yang kompeten dengan apa yang ada di hadapannya. Artikel kami tentang tanggung jawab internal berdasarkan pasal 2:9 membahas standar tersebut.
Dalam kasus kepailitan, ketentuan yang sama juga membawa dewan pengawas ke dalam lingkup pasal 2:138 untuk NV dan pasal 2:248 untuk BV: jika dewan secara nyata menjalankan tugasnya dengan tidak benar dan hal itu merupakan penyebab penting kepailitan, setiap anggota bertanggung jawab secara bersama-sama dan secara tanggung jawab sendiri atas defisit dalam harta kekayaan. Terdapat nuansa penting bagi direktur pengawas, yaitu bahwa asumsi hukum yang melekat pada kegagalan dalam pembukuan dan dalam pengajuan laporan keuangan tahunan tidak berlaku secara otomatis bagi mereka seperti halnya bagi para direktur. Klaim diajukan oleh kurator kepailitan, dan kuratorlah yang akan membaca risalah rapat dewan pengawas untuk mencari momen di mana sinyal-sinyal tersebut muncul.
Secara eksternal, direktur pengawas dapat bertanggung jawab secara perdata berdasarkan pasal 6:162 terhadap kreditur atau pihak ketiga lainnya, misalnya jika mereka mengizinkan perusahaan untuk mengambil kewajiban yang mereka ketahui tidak dapat dipenuhi. Jalur ini lebih jarang digunakan terhadap direktur pengawas daripada terhadap direktur biasa, tetapi jalur ini tetap ada.
Berikut dua poin praktis. Surat pelepasan tanggung jawab yang diberikan oleh rapat umum hanya mencakup apa yang diketahui atau seharusnya diketahui oleh rapat pada saat itu, sehingga perlindungan yang diberikan kurang berharga dibandingkan yang diasumsikan oleh dewan direksi, dan sama sekali tidak memberikan perlindungan terhadap kurator kepailitan atau pihak ketiga. Selain itu, asuransi direksi dan pejabat perusahaan sebaiknya dibaca sebelum krisis terjadi, bukan selama krisis berlangsung, khususnya persyaratan pemberitahuan dan pengecualian untuk tindakan yang disengaja dan untuk keadaan yang diketahui.
Apa yang harus dilakukan dewan pengawas ketika krisis dimulai?
Catat momen ketika dewan pengawas menyadari masalah tersebut, dan catat apa yang diminta sebagai tanggapan. Risalah rapat adalah perlindungan terpenting yang dimiliki dewan pengawas, dan risalah yang menunjukkan pertanyaan yang diajukan, jawaban yang diterima, dan keputusan yang diambil beserta alasannya lebih berharga daripada penjelasan apa pun di kemudian hari. Tingkatkan frekuensi pelaporan dan tentukan angka-angka yang Anda inginkan, dengan likuiditas dan ruang gerak perjanjian sebagai prioritas utama. Tetapkan momen pengendalian dalam setiap rencana pemulihan atau restrukturisasi pada saat Anda menyetujuinya. Dapatkan nasihat independen jika subjek tersebut berada di luar keahlian dewan, dan catat alasannya.
Libatkan dewan manajemen bahkan jika Anda tidak setuju dengan mereka, dan selesaikan perselisihan melalui wewenang yang sebenarnya diberikan oleh anggaran dasar, bukan dengan bertindak di luar dewan. Jika situasinya cukup parah sehingga kepailitan menjadi realistis, mintalah nasihat tentang titik di mana kepentingan kreditur menjadi penentu dan apakah restrukturisasi berdasarkan WHOA harus dipersiapkan. Dan dalam proses pengambilalihan atau penjualan, jaga agar persaingan tetap adil antara para penawar dan dokumentasikan bagaimana Anda melakukannya, karena itulah yang akan diuji dalam penyelidikan.
Law & More Kami memberikan nasihat kepada dewan pengawas, dewan manajemen, dan pemegang saham mengenai tata kelola dalam situasi krisis, batasan antara pengawasan dan manajemen, proses penyelidikan di hadapan Kamar Perusahaan, dan tanggung jawab direktur pengawas. Kami sering diminta untuk hadir pada saat dewan menyadari bahwa situasi telah keluar dari jalur bisnis normal, yang merupakan saat yang tepat untuk menghubungi kami. Hubungi pengacara perusahaan kami, atau baca lebih lanjut di halaman kami. Panduan hukum korporasi Belanda, artikel kami tentang ketegangan antara kepentingan pemegang saham dan kepentingan perusahaan, dan penjelasan kami tentang perusahaan dua tingkat menurut undang-undang, di mana dewan pengawas memegang serangkaian wewenang yang lebih luas lagi.
